Source: The Conversation – in French – By Nicolas Pauthe, Maître de conférences en droit public, Université de Picardie Jules Verne (UPJV)
L’ESSENTIEL
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Le Conseil constitutionnel est attaqué par des responsables politiques. Marine Le Pen va jusqu’à demander la démission de son président Richard Ferrand.
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Le contrôle des lois fondé sur le préambule de la Constitution (portant sur les droits et libertés fondamentaux) est l’objet des principales critiques.
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Les réformes proposées par certains candidats à la présidentielle pourraient mettre en péril des évolutions majeures dont a bénéficié de l’État de droit.
Le 14 août 2026, le Conseil constitutionnel a censuré l’interdiction des réseaux sociaux pour les moins de 15 ans. « De quel droit ? », s’est alors interrogée la présidente de la région Île-de-France Valérie Pécresse, soufflant sur les braises du mécontentement ambiant. L’idée est en effet répandue selon laquelle les juges constitutionnels, nommés par le pouvoir politique, n’auraient aucune légitimité pour censurer le travail effectué par les députés, élus, eux, directement par les citoyens.
Le droit constitutionnel organise pourtant cette compétence. L’article 61 de la Constitution prévoit par exemple que les lois puissent être déférées au Conseil qui se prononce sur leur conformité à la Constitution. L’article 62 ajoute qu’une « loi déclarée inconstitutionnelle sur le fondement de l’article 61 ne peut être promulguée ni mise en application ».
Candidat déclaré à la prochaine élection présidentielle, Bruno Retailleau (Les Républicains, LR) fustige quant à lui le fait que « les lois [soient] vidées de leur substance par les juges ». Il considère que « le juge ne peut pas se substituer au législateur ».
En général, les lois invalidées le sont toutefois en partie seulement, et concernent des textes législatifs souvent mal rédigés, dont la censure aurait pu être évitée si les parlementaires avaient davantage pris en considération le droit constitutionnel dans leur raisonnement.
À titre d’exemple, la décision de censure partielle prise contre la première loi Duplomb, en 2025, reprochait au législateur de ne pas avoir suffisamment précisé les cas dans lesquels une dérogation à l’interdiction de certains néonicotinoïdes pouvait être autorisée.
La seconde loi Duplomb a, par la suite, apporté les précisions nécessaires, ce qui a conduit le Conseil à la valider en août 2026. On est loin ici d’un « gouvernement des juges », censeur à tout crin du travail parlementaire.
Se battre contre le « gouvernement des juges » ?
Cette expression, que l’on retrouve en 1921 sous la plume de l’universitaire Édouard Lambert, sert à fustiger une situation dans laquelle les juges, par leurs décisions, sortiraient supposément de leur rôle pour décider à la place du pouvoir politique.
Pour Éric Zemmour, président du parti d’extrême droite Reconquête, le travail du Conseil constitutionnel repose même depuis près d’un demi-siècle sur un « coup d’État de droit ».
Pourquoi un demi-siècle ? Parce qu’en 1971, le Conseil devait contrôler la constitutionnalité d’une loi visant à réformer la procédure de création d’une association. Jusqu’alors, une simple déclaration à l’administration suffisait. La loi votée à l’époque par le Parlement subordonnait la création des associations à un contrôle de légalité préalable par l’autorité judiciaire et rendait donc la création d’une association plus complexe.
Le dilemme face auquel était placé le Conseil pour statuer sur ce cas mérite d’être rappelé.
Il lui était possible de considérer que son contrôle se restreignait à vérifier que les lois respectent uniquement les articles de la Constitution, et donc la seule séparation des pouvoirs, puisque lesdits articles se limitent à les organiser.
Le Conseil pouvait aussi considérer que non seulement les articles de la Constitution, mais également son préambule, faisaient partie du bloc de constitutionnalité. Prenant quelque distance avec l’intention des rédacteurs du texte de 1958, le Conseil reconnaissait alors une valeur constitutionnelle aux textes auxquels le préambule renvoie, notamment la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 et le préambule de la Constitution de 1946.
Cette seconde interprétation a été retenue. Après de véritables débats au sein du Conseil, la loi a été censurée en raison des atteintes qu’elle portait à la liberté d’association à laquelle le Conseil reconnaît une valeur constitutionnelle en tant que « principe fondamental reconnu par les lois de la République » (PFRLR), expression qu’il emprunte au préambule de 1946.
Le prétendu coup d’État résiderait dans l’audace interprétative déployée par le Conseil lors de cette décision du 16 juillet 1971, qui a précisé son propre rôle et donné naissance au bloc de constitutionnalité.
Depuis cette date, le Conseil ne vérifie donc plus seulement que les lois respectent les articles de la Constitution : il contrôle également leur conformité au préambule et, à travers lui, aux droits et libertés constitutionnellement reconnus. Pour ce faire, il dresse lui-même la liste des PFRLR en les déduisant des textes adoptés sous les Républiques précédentes.
C’est précisément cette extension de son rôle qui nourrit les critiques dont fait l’objet le Conseil constitutionnel. En donnant une portée constitutionnelle aux droits et libertés, la décision de 1971 a, en effet, élargi le champ de son contrôle.
Le rôle du Conseil constitutionnel a été validé et renforcé par le pouvoir constituant
Les détracteurs de l’intégration du préambule au bloc de constitutionnalité oublient un peu vite que le Conseil n’a pas fait cavalier seul en empruntant cette voie, comme le montrent les évolutions successives intervenues à la suite de cette décision de 1971.
L’article 89 de la Constitution organise en effet la procédure pour réviser le texte suprême. Le pouvoir constituant dérivé est celui que la Constitution reconnaît compétent pour en modifier la teneur. Ainsi, l’initiative de la révision appartient au président de la République, sur proposition du premier ministre, ou aux membres du Parlement. Le texte doit ensuite être adopté par l’Assemblée nationale et par le Sénat en termes identiques, puis validé soit par référendum, soit par le Parlement réuni en Congrès à la majorité des trois cinquièmes des suffrages exprimés.
En 1974, le président Giscard d’Estaing a utilisé cette procédure, dans sa forme congressionnelle, pour renforcer le rôle du Conseil constitutionnel tel qu’il l’avait lui-même précisé dans sa décision de 1971. Saisir le Conseil est depuis possible pour 60 députés ou 60 sénateurs.
En 2004, le président Chirac a, lui aussi, agi en ce sens pour faire adopter la charte de l’environnement et l’inclure dans le bloc de constitutionnalité, plaçant sous le régime protecteur du Conseil de nouveaux droits, comme celui de vivre dans un environnement équilibré et respectueux de la santé.
En 2008, il en a été de même du président Sarkozy, permettant aux justiciables de solliciter l’intervention du Conseil à l’occasion d’un procès, à travers le mécanisme de la question prioritaire de constitutionnalité (QPC).
À rebours de ces évolutions, le Rassemblement national (RN) a déposé en 2019 une proposition de loi constitutionnelle visant à exclure les droits et libertés des normes de référence du contrôle de constitutionnalité des lois, en limitant celles-ci aux seuls articles de la Constitution. Si ce texte venait à être adopté un jour, la protection des droits et libertés, découlant du préambule, échapperait au contrôle du Conseil. L’intention est de limiter ses interventions à des considérations formelles, tenant aux seules règles de compétence et de procédure.
L’adoption d’une telle proposition anéantirait la plupart des grandes évolutions dont a bénéficié l’État de droit ces cinquante-cinq dernières années.
Car elle reviendrait non seulement sur le choix interprétatif opéré par le Conseil en 1971, mais elle rayerait aussi d’un trait de plume les avancées constitutionnelles de 1974, de 2004 et de 2008. À quoi bon en effet saisir plus facilement le Conseil et reconnaître de nouveaux droits et libertés si le Conseil est contraint de limiter à des considérations formelles le contrôle qu’il réalise sur les lois ?
Quant à l’appel à la démission, formulé le 15 octobre 2026 par Marine Le Pen à l’encontre du président du Conseil constitutionnel, il semble difficile à justifier. À l’origine de son mécontentement, les déclarations de Richard Ferrand n’ont fait que rappeler que seule la procédure prévue à l’article 89 est possible pour réviser la Constitution. C’est en effet l’unique article que contient le titre XVI intitulé « De la révision ». La promesse du RN d’organiser un référendum constitutionnel, sur le fondement de l’article 11 prévu pour faire adopter des lois ordinaires, serait donc juridiquement impossible à réaliser, s’il ressortait vainqueur des prochaines échéances électorales.
Bruno Retailleau propose… ce que prévoit déjà l’article 89 de la Constitution
L’utilisation de la procédure prévue pour réviser la Constitution a donc déjà eu pour incidence de renforcer la décision de 1971.
Une telle procédure peut être également un moyen pour le pouvoir politique d’invalider et de surmonter une décision du Conseil. Si dernier mot il y a, c’est bien au pouvoir constituant qu’il appartient. En toute circonstance, le pouvoir politique conserve donc la main.
Ainsi, en 1993, la loi Pasqua sur l’immigration a été censurée par le Conseil. En conséquence, les débats parlementaires qui ont suivi à l’époque ont porté en partie sur la nécessité de modifier les attributions du Conseil. Cette possibilité a été écartée, et l’article 89 a été utilisé pour insérer un nouvel article 53-1 dans le texte constitutionnel. Écartant alors l’idée d’une réforme en profondeur du Conseil constitutionnel, le pouvoir constituant s’est attaché à régler la difficulté soulevée par la décision de celui-ci en matière de droit d’asile.
L’article 53-1 a permis notamment de faire coexister l’exigence constitutionnelle du droit d’asile, découlant du préambule de 1946 inclus dans l’actuel bloc de constitutionnalité, et la possibilité prévue par la loi de répartir entre États européens la responsabilité de l’examen des demandes d’asile. Cet article fonde ainsi constitutionnellement une telle répartition, et préserve la possibilité pour la France d’accorder l’asile.
De manière inédite, cette réforme constitutionnelle a conduit à contourner la censure des dispositions de la loi Pasqua qui avait été faite par le Conseil.
C’est à la lumière de cet exemple qu’il convient d’apprécier la proposition de Bruno Retailleau. Celui-ci veut en effet créer « une nouvelle procédure qui donne au peuple français, ou à ses représentants, le dernier mot ». S’il remportait la présidentielle de 2027, il s’engage
« lorsque le Conseil constitutionnel censurera une loi votée par le parlement, [à ce que] le président de la République [puisse] donner la parole au peuple français pour censurer la censure. Soit par référendum, soit en réunissant le Parlement en congrès ».
Proche d’une autre déjà verbalisée par Laurent Wauquiez (LR), cette proposition ressemble à s’y méprendre à la procédure de l’article 89, utilisée en 1993 pour surmonter une décision du Conseil. On peine alors à en apprécier l’apport, si ce n’est, a priori, qu’un référendum pour lequel la réunion du Congrès pourrait avoir lieu sans l’intervention préalable de chacune des assemblées parlementaires. La différence avec ce que prévoit l’article 89 paraît cependant trop fine pour opérer une véritable révolution juridique.
Cette « nouvelle procédure » se révèle même incomplète au regard de l’objectif affiché. Avec celle-ci, Bruno Retailleau entend en effet « rendre la parole » au peuple, et « en finir avec la confiscation démocratique ».
On peut alors s’étonner qu’elle se limite aux cas où le Conseil censurerait une loi. Même si pour cela il a fallu recourir à l’article 49 al. 3, la dernière réforme des retraites a bien été votée par le Parlement, avant d’être validée par le Conseil. Au vu du mécontentement qu’elle a suscité, n’aurait-elle pas mérité de faire elle aussi l’objet d’un référendum ?
Le pouvoir en place ne l’a pas souhaité, et ce cas de figure ne semble pas inclus dans le raisonnement de M. Retailleau.
De même, et de manière historique, une pétition pour s’opposer à la première loi Duplomb avait réuni plus de 2 millions de signatures, sans parvenir à influer sur le processus législatif. La proposition formulée ne fait, là non plus, aucune considération d’une telle situation d’opposition à une loi quelques jours seulement après son adoption au Parlement.
La campagne présidentielle commence à peine. Elle recentre malgré lui le Conseil constitutionnel au cœur de l’arène politique. De sa capacité à faire face dépendra la préservation de l’État de droit.
Nicolas Pauthe est membre de CURAPP-ESS et de la SFDE.
– ref. Haro sur le « gouvernement des juges » : ces menaces que les politiques font peser sur le Conseil constitutionnel – https://theconversation.com/haro-sur-le-gouvernement-des-juges-ces-menaces-que-les-politiques-font-peser-sur-le-conseil-constitutionnel-291829